我们经常听到的一句话是“中国的企业家要么在监狱里，要么在监狱路上”。这句话虽然可能有些危言耸听，但它充分揭示了在现行法律体系下，企业家的经营行为面临着极高的法律风险。近年来，不少著名企业家身陷囹圄，让每一个企业家都如履薄冰。根据现有的法律规定，可以说，每个企业家的经营行为都可能在某些方面违反法律规定，而司法机关几乎不存在对企业不予查处的可能性。通过梳理过去四年的数据，我们梳理出了企业家最容易犯下的十种罪行。今天我们就来分析一下非法经营的十大犯罪行为。

从这篇文章开始，我们的十大致命犯罪系列文章将进入对企业犯罪风险最高的三大犯罪的分析。这三类犯罪数量多、类型多、发生频繁。其后果往往对企业产生非常致命的影响，尤其应该引起企业家的重视。

排在第三位的企业犯罪是非法经营罪。非法经营罪与合法经营罪相反。主要针对经营过程中扰乱市场秩序的违法行为。一般来说，主要包括以下几类：一是违反垄断制度，未经许可经营特许经营、垄断项目或者其他限制项目的；二是破坏行政制度，买卖进出口许可证、进出口原产地证书等经营许可证或者批准文件，三是其他非法经营活动。

由于非法经营罪有类似“掩护条款”的定义，许多不能以专门罪定罪量刑的违法犯罪行为都被纳入了该罪的范围。因此，非法经营犯罪数量非常多，犯罪手段和形式也非常多。各种各样的。利用POS机套现、开设私人屠宰场、无资质买卖药品、违规收费删帖、出售账号、出售图书等非法出版物等均被作为非法经营犯罪处罚。

# 法律要求

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，或者没收财产：

（一）未经许可经营特许经营、专卖项目或者法律、行政法规规定的其他限制项目的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证书以及法律、行政法规规定的其他营业执照或者批准文件；

（三）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；

（四）其他严重扰乱市场秩序的违法经营行为。

《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

四、在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年10月21日起施行《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

1.违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越业务范围，以营利为目的，定期向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，有下列情形之一的：情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定处罚。依照第一条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定的定期向社会不特定对象发放贷款，是指2年内以贷款或者其他名义向不特定多人（含单位和个人）发放资金10次以上。

构成要件

本罪的客体是国家限制商品买卖和营业执照的市场秩序。其中，买卖进出口许可证、进出口原产地证书的行为不仅侵犯市场秩序，而且侵犯外贸管理制度。

客观方面，客观方面表现在擅自经营特许经营项目、专卖项目或者其他限制项目、进出口许可证件、进出口原产地证书以及法律、行政法规规定的其他营业执照或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的。这种犯罪是一种情节犯罪。非法经营活动必须“情节严重”才能构成犯罪。如果仅有非法经营活动，情节不严重的，不构成犯罪。

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人以及依法设立、具有刑事责任能力的单位。

主观方面包括故意和谋取非法利益的目的。

量刑标准

典型案例

票据“消费规模”是否违法经营纠纷

案例引用：湘潭县人民法院（2016）湘0321行初451号

2013年11月左右，吴某、戴金斌、江某利用吴某从原同事姚某（湘潭市人民银行账户管理室工作人员）处取得了湘潭县农村信用社联社营业执照。吴某某与戴锦斌商量后，伪造了当时法人李某的税务登记证、组织机构代码证、金融许可证、开户许可证等证件及身份证复印件，创建湘潭县农村信用联社。随后，他利用伪造的证件信息在平安银行广州分行、中国民生银行杭州分行开立了湘潭县农村信用联社同业账户，并将该账户提供给了湘潭县农村信用联社。上述两家商业银行从事“消费规模”业务并从中获利。

案发后，湘潭县人民检察院指控被告人吴某某、戴进斌、蒋某某从事“处置规模”业务，犯非法经营罪。一审法院经审理认为，从事“消费规模”业务不构成非法经营犯罪。

什么是票据“消规模”？

在分析这个案例之前，我们先来了解一下什么是银行票据的“注销规模”。

为了扩大银行规模，满足相关政策要求，信贷额度需要控制在一定规模内。银行买断的票据记入“票据融资”会计科目，属于“发票”项目，计入银行授信规模。 “消规模”的第一步是银行需要找到村镇银行和农村信用社合作，将票据卖给村镇银行和农村信用社。这样，相应的票据就会“表外”，银行的票据规模就会减少。村镇银行、农村信用社购买银行票据后，计入自己的“票据融资”会计账户，占据村镇银行、农村信用社的票据规模。

第二步“处置”，银行将对出售给村镇银行和农村信用社的票据进行回购。这样，村镇银行、农村信用社抛售票据后，相关票据就“表外”了。村镇银行和农村信用社出售后，票据规模整体没有变化。银行回购票据后，将其记入“买入返售”科目，不再记入“票据融资”会计科目。 “买入转售”不是“报表分录”项目，因此账单规模不会再增加。达到“消垢”的效果。

原则上，如果汇票是由一家银行签发的，则应记入另一家银行的对账单。但由于村镇银行、农村信用社存在纸质票据和监管漏洞，银行可以通过买断、再贴现的方式通过上述交易安排达到“去规模”的目的。

中国人民银行、银监会已澄清，“规模消费”是钻监管漏洞的违法行为。

案例分析

本案是否构成非法经营罪，要看其是否违反刑法第225条第3款“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或非法从事资金支付结算业务”。那么，本案的关键在于两点：第一，买断折扣消费规模是否属于资金结算业务？第二，这是否违反法律规定？

法院最终认为本案不构成非法经营犯罪，主要理由如下：

首先，从经营活动的性质来看，法院认为消费规模经营本质上是票据贴现而非资金支付结算。票据贴现是票据持有人以票据作为融资手段的一种融资方式。它发挥的是票据的融资功能，而不是票据的支付结算功能。汇票作为支付结算工具履行支付结算功能时，才是支付结算方式；否则，不属于支付结算方式。票据贴现业务不属于支付结算业务，因此“消费规模”行为不能简单认定为“支付结算行为”。

其次，从行为是否违法的角度来看，法院还认为，规模消费行为并未违反刑法的规定。法院认为，刑法仅规定非法从事资金支付结算业务属于非法经营，而没有规定非法从事票据贴现构成非法经营。为了扩大业绩，银行利用政策漏洞，利用同业账户压缩贷款规模，规避央行贷款限制。他们违反的是行业内部关于信贷规模限制的规定。中国人民银行的规定不属于刑法意义上的国家规定。因此，不能认定为“其他违反国家规定的非法经营活动”。

法院还指出，从事票据贴现的主体是广州平安银行和杭州民生银行。两家银行都是经中国人民银行批准经营贷款、支付结算等业务的法人金融机构，并拥有全权从事票据贴现业务。本案三被告人为消费业务提供渠道，使用伪造的湘潭县农村信用社凭证在民生银行、平安银行开立同业账户。然而，三名被告没有直接的商业活动，所有经营都是商业性的。该银行自行完成，不应认定三被告间接实施了该经营活动。

综上所述，“规模消费”是商业银行的违法经营行为，而不是违反法律规定的违法经营行为。

防范建议

非法经营犯罪的类型十分多样，而且随着经济社会的发展，犯罪类型也层出不穷。很难用通用的定义和概念来列出所有非法商业行为。因此，无疑为企业预防加分不少。难度很大。对于企业而言，我们建议，为了更好防范刑事风险，避免陷入非法经营，需要做好以下几点：

一是梳理企业所在行业中高发的违法经营类型，明确经营活动边界。由于违规操作涉及证券、期货、保险等各个行业，企业家不可能全部了解。但创业者可以梳理自己所处的行业，对比自己的经营行为，关注容易出现违法违规的风险点。比如医药行业注重相关资质，烟草制品销售行业注重相关垄断制度和行政许可。

二是保持对相关政策法规的敏感度。很多经营活动，特别是新兴的经营方式和商业模式，在前期可能不会被纳入监管范围，因此从事相应的业务不会被视为违法经营。但随着监管的介入，以往不被认为构成违法经营的行为，可能会因为引起争议而被定性为违法经营。那么，未能及时停止相关业务的企业将受到法律制裁。反之亦然。因此，有必要对新出台、新调整的政策法规保持实时更新。