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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：钟明永新知识产权

原标题：钟鸣专栏|我国驰名商标保护的历史、现状及问题

我国驰名商标认定和保护制度基本完备，但在具体运作过程中也能发现不少矛盾案例。这些矛盾案件的出现，与法律应用技术和水平的缺乏有关，即在法律规则框架下缺乏操作方法和“中层”原则来指导案件审判走向规范化、统一化。如果能够引进大陆法系国家的相关商标审查指南、司法判例、规范注释等资源，将有助于建立和完善我国商标法学说体系。

一、中国驰名商标保护的历史沿革

1.按照国际公约提供保护

国《商标法》于1983年3月1日实施。当年的法律及相应的《商标法实施细则》中没有关于驰名商标保护的规定。但中国于1984年12月19日加入《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》），该公约于1985年3月19日在中国生效。此外，中国《民法通则》第142条第2款规定， 1987年1月1日起施行，规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但下列除外：中华人民共和国声明保留的条款。 “因此，对于国外驰名商标，《巴黎公约》可以直接在中国申请保护，实践中也是如此。1987年8月，原国家工商总局商标局在商标异议案中认定“PIZZA HUT”商标与美国必胜客国际有限公司的屋顶图形商标均为驰名商标，并起诉澳大利亚宏图公司抢先注册相同商品。不予登记。

2.通过行政程序给予保护

1993年7月15日第二次修订施行的第《商标法实施细则》号第二十五条第一项第（二）项规定：“下列行为属于第《商标法》号第二十七条第一项规定的范围：以及其他以欺骗或者其他不正当手段取得注册的行为： （二）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式抢注他人已经为公众熟知的商标的。 1996年8月14日，原国家工商行政管理总局制定并颁布了第：010号商标法。 -30000，规定了通过行政程序保护驰名商标的规定，该规定已多次修订和更新，自2014年7月3日起施行。1999年4月1日，商标局发布第《驰名商标认定和管理暂行规定》号。原国家工商总局编《驰名商标认定和保护规定》。列入清单的重点商标基本上都能获得驰名商标保护。 2000年6月，《全国重点商标保护名录》调整为包括国外注册人的130个商标，包括“YKK”、“Yamaha”、“MAXELL”、“CANON”、“Sanyo”、“Casio”等。

3.司法程序保护

2001年12月1日，第二次修订实施的第《名录》号法律，第十三条明确规定了驰名商标的保护。2001年7月17日实施的第《商标法》号法律规定，人民法院依法享有驰名商标认定权。 2001年11月25日，北京市高级人民法院作出（2001）高知终字第47号美国杜邦公司诉北京国家电网信息有限公司计算机网络域名纠纷案二审民事判决：杜邦公司的“DUPONT”商标是驰名商标。

2002年10月16日实施的第《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》号商标法第一条第二款将损害驰名注册商标利益的行为纳入“对他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。商标”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定予以规范。 2009年5月1日实施的第《商标法》号文，首次规定注册驰名商标可以给予“反淡化”保护。 2009年12月16日，北京市高级人民法院就“伊利”商标异议复审案作出（2009）高行终字第1418号二审判决，裁定内蒙古伊利实业集团有限公司注册商标无效。商标第613251号“伊力吉图”为驰名商标。他人在水龙头、卫浴洁具、卫生器具、设备等产品上使用“伊利吉图”商标，构成对前述“伊利吉图”商标的淡化，不得使用。被注册。

4.现行驰名商标保护规则

根据现行第《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》号（2014年5月1日起施行）及相关司法解释，我国驰名商标的保护规则可简要概括如下：

一、驰名商标分为两个级别：一是为相关公众所熟知的商标（《商标法》第十三条第一项）；另一种是为公众广泛知晓的商标（《商标法》，第八条），两者在鉴定的证据要求上有所不同。驰名商标的认定遵循根据个案事实被动认定（《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一项、第十四条第一项第一句）和按需认定（《商标法》）的原则、第14条第2款至第1款第4款）的原则。

二、对于未注册的驰名商标，禁止在相同或者类似商品/服务上复制、模仿或者翻译驰名商标，造成混淆（《商标法》第十三条第二款、《商标法》第九条）第1 段）；对于注册驰名商标的保护，可以禁止的不仅限于相同或者类似的商品/服务，也不限于可能引起混淆的行为，还包括可能导致不同商标的淡化的行为。或不同的商品/服务。 （《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条第3款、《商标法》第9条第2款）。

三、恶意以自己名义注册他人驰名商标的，驰名商标权人提出的无效宣告请求不受该商标注册之日起五年期间的限制（第《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》号第四十五条） ，第1款），“可以根据商标申请人是否有正当理由及其使用行为来认定或者推定“恶意”（2017年3月1日施行的第《商标法》号第25条）。恶意抢注他人未注册的驰名商标，进而起诉驰名商标所有人侵权的，驰名商标所有人可以提出反诉或者答辩，法院可以驳回恶意商标的申请。注册人相应的主张（《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，2011年第6条，2016年12月16日发布《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（第22条，第3句）。

第四，侵犯驰名注册商标权的行为属于第五十七条第（七）项规定的“对他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。对于侵犯未注册驰名商标权益的行为，根据《商标法》（第《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》号第2条）并无要求损害赔偿的权利，但实际上这并不妨碍驰名商标所有人商标局按照第《商标法》号第六条的规定请求赔偿。

2.驰名商标的认定原则

1. 按需识别

在2013年第三次修正案《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布之前，驰名商标的按需认定仅隐性体现在《反不正当竞争法》的第二条和第三条中[2]。由于它只是司法解释的一条规定，在实践中只能对法院具有约束力，而不能约束行政机关对驰名商标的认定。《商标法》 第三次修改后，增加第十四条，强调商标局、商标评审委员会和法院“根据办案需要”可以对驰名状况的认定作出规定基于这一强调和重申，法院基本实行了在诉讼中可以通过第《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》号其他规定提供保护的情况下不适用驰名商标保护规定的做法，例如在无效宣告案件中。针对第9431904号“宜家”商标，北京知识产权法院认为：宜家公司提交的证据可以证明其在先的第175291号“宜家”商标在家具等商品上具有重大意义，但知名度较高。由于驰名商标的认定遵循按需认定的原则，且诉争商标与前述在先商标等六件商标构成使用在类似商品上的近似商标，故诉争商标应当无效。其权益已通过2001第28条第《商标法》号的规定得到保护，故本案无需认定在先商标为驰名商标。 【3】

按需识别还体现在法律适用的以下两个方面。第一个是驰名商标认定和保护的各项要求是否应当先后适用。也就是说，在适用《商标法》第十三条第二款或第三款时，是否需要首先认定请求保护的商标是否为驰名商标？哪些因素容易造成公众混淆或误导？在第1162247号“TONY BOSS AND PICTURES”商标异议复审案中，北京市高级人民法院认为，2001 《商标法》第十三条第二款“原则上先认定在先商标”是否是注册商标驰名商标；其次，判断申请注册的商标是否构成对在先注册驰名商标的“复制、模仿或者翻译”；最后，判断该“复制、模仿、翻译”商标是否误导公众，是否可能“导致驰名商标注册人的利益受损”。 [4] 不过，最高人民法院关于驳回“巨化”商标异议复审案再审申请的裁定，会考虑请求保护的引证商标的知名度，但这并不意味着必须作为适用商标法第十三条第二款的前提条件。即首先应当审查认定引证商标是否构成驰名商标的问题。《商标法》第二条第一款第（一）项明确了驰名商标按需认定的原则。在审理商标授权确权行政案件时，还应当遵循驰名商标按需认定的原则。被异议商标不构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译，或者被异议商标核准注册的结果不会导致公众误解并可能损害引证商标权人利益的，不构成异议。需要对引证商标是否构成驰名问题进行审查和认定。 [5]从这一发展历程来看，驰名商标保护要求的适用顺序应让位于按需认定原则。

第二个法律适用问题是，在相同、类似商品上注册的驰名商标能否得到认可和保护。《商标法》 第十三条第三款仅限于禁止在“不同或者不相似的商品”上进行可能损害驰名商标注册人利益的行为。不过，法院也认为，在某些情况下，该条款也可适用于涉及相同或类似商品的商标纠纷。例如，在第1348576号“APPLES”商标纠纷案中，北京市高级人民法院认为：“《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款禁止他人复制、模仿或者翻译“不同或者不相似”的商品。因此，本案应禁止对驰名商标进行翻译、模仿，并将诉争商标注册在同一种或类似商品上。最高人民法院在相关案例[7]中也认可，根据权重明轻的法律解释规则，第十三条第三款也可以适用。 [8]但对于具体法律的适用，行政机关（商标评审委员会）却有不同的看法：当争议商标核准使用的商品是与核准使用在先商标的商品相同或者类似的，不得依据第《商标法》条的规定使用该商标。对于第十三条第三款提出的请求，商标评审委员会将按照第三十条的规定将请求转为《商标法》进行审查。这当然也是根据商标评审原则的要求修改后的审查模式。按需确定。《商标法》号第14条对这种转换的合法性予以认可，仅提及一种特殊情况：诉争商标注册满5年的，无需转换，且第《商标法》号第13条第3款仍需要《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》。规定。 [9]与此相关的是，当同一种类似商品上既存在相同近似商标，又在非类似商品上存在驰名商标时，在主张侵权或宣告诉争商标无效时，是否可以不再引用该商标？非类似商品上的商标？驰名商标？法院的答案是否定的。在“索菲亚”商标侵权案中，浙江省高级人民法院认为：“驰名商标司法认定的初衷是为了更好地保护驰名商标。当权利人享有多项商标权时，如果法院想要避免认定驰名商标，如果不让权利人选择通过跨类保护驰名商标来寻求更有利的救济，商标权人的合法利益将难以得到充分保护，这是也违背了司法认定驰名商标的初衷。”[10]关于苹果图形商标纠纷案第1355455号，最高人民法院还认为：“在先商标权人同时拥有驰名商标时。对于非类似商品上注册的驰名商标与类似商品上在先注册的商标，在比较诉争商标与类似商品上在先注册的商标时，不仅应考虑驰名商标保护的因素。不得出现权利人不仅拥有驰名商标，而且在同一种或者类似商品上拥有在先注册商标的情况。在这种情况下，所获得的保护弱于在类似商品上没有在先注册商标的非类似商品上驰名商标的保护。”[11]

2.被动识别

2013年第三次修改的《商标法》还增加了被动认定，体现在“根据当事人的请求”、“当事人依照本法第十三条的规定主张权利”等表述。第十四条各款采用被动识别原则。

被动识别与商标授权、确权审查有关。我国商标授权确权审查根据一般理论和实践分为绝对理由和相对理由两部分。绝对原因是《商标法》规定任何人申请注册任何商标都必须满足条件。如果不符合条件，任何人都可以申请商标不予注册或宣告无效。商标局和其他行政机关也应当主动对申请进行审查。注册商标是否侵犯绝对理由；相对理由是指申请注册的商标不得损害他人在先权益的要求。违反这一理由的商标注册申请只能被在先权利人及其利害关系人拒绝。申请无效宣告。侵犯在先驰名商标权益一直被认为是相对原因，不应被商标局等行政机关主动审查。但2010年之前，商标评审委员会经常在驳回复审案件中主动引入在先引证商标的知名度，以驳回诉争商标的注册申请。被起诉后，往往因未能提供引证商标知名度的证据而被驳回。被法院驳回。例如，在第2001158992号“龙鳄鱼”商标驳回复审案中，商标评审委员会认为：鉴于在先引证的“鳄鱼”商标的知名度已达到驰名程度，诉争“龙鳄”商标已构成2001 :010 -30000 第十三条第二款所述的情形，予以驳回。北京市第一中级人民法院认为：首先，商标评审委员会没有说明认定在先引证商标已达到驰名水平的依据。其次，在本案诉讼过程中，商标评审委员会没有证据证明在先引证商标已达到驰名水平。第三，诉争商标申请人不认可商标评审委员会关于在先引证商标已达到驰名水平的认定。因此，商标评审委员会认定引证商标已达到驰名水平没有事实和法律依据，事实不清。 [12]由于商标驳回复审案件仅涉及诉争商标申请人和商标评审委员会，在先引证商标注册人未能参加复审和诉讼，其不可能提出请求。根据商标授权确权程序的要求和驰名商标被动认定的原则，是指在驳回、复审和诉讼中不能考虑引证商标的使用和知名度。

3.事实认定

所谓事实认定，是指驰名商标的认定是对商标在某一时点已达到相关公众普遍认知水平这一事实的确认，而不是对驰名商标的认定。诉讼索赔。基于被动识别和按需识别的要求，商标被认定为驰名商标的主要原因是商标所有人与其他商标使用者/注册人之间存在争议。需要审查该商标是否为系争商标的申请日。或者被诉侵权行为发生时已达到驰名商标的程度，从而判断是否应当给予特殊保护。这不仅需要有充分的证据让裁判相信所请求保护的商标已经达到驰名商标的水平，而且还需要在特定时间点达到驰名商标的水平。 [13]例如，最高人民法院在第6304198号“IPHONE”商标异议复审案中指出：在先引证的第9类商品商标在申请日前是否已达到驰名水平被异议商标在第十八类商品上的使用情况商标的程度是引证商标能否合法阻止被异议商标在不类似商品上申请注册的关键事实。为了证明上述事实，苹果公司在商标异议审查、一审、二审和再审申请阶段均提交了相关证据。但苹果公司的证据尚未有效证明引证商标在被异议商标申请日之前已为中国相关公众所熟知并达到驰名水平。 【14】

商标是否驰名，作为争议过程中的法律事实，根据按需判定和被动判定的原则，不应出现在确认或形成诉讼中，而只能出现在支付诉讼中。因此，商标驰名事实不属于当事人诉讼请求的范围。据此，根据中国法院判决书的结构，该商标驰名的事实应在“法院查明”或“法院认为”部分列明或认定。由于它不构成法律判决或对请求的答复，因此不应出现在“判决正文”部分。 【15】

由于商标是否驰名是一个事实认定，需要通过证据来证明。《商标法》 第十四条所列因素是证明商标达到驰名程度的证明准则。《商标法》第四条规定：“认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑商标法第十四条规定的各项因素。但根据案件的具体情况，不一定要考虑本条规定的所有因素。但足以认定该商标驰名的情况除外。”同时，第五条还明确要求应当提交的各项内容证据： （一）使用商标的商品的市场份额、销售区域、利税情况； (2)商标。继续使用的期限，商标使用的时间、范围、方式，包括核准注册前的继续使用； （三）商标宣传、推广活动的方式、持续时间、范围、资金投入、地域范围； （3）4）该商标已作为驰名商标受到保护的记录； （五）该商标享有的市场声誉； （六）其他证明该商标已驰名的事实。对商标使用年限、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为驰名商标等证据，人民法院应当结合该证据进行客观、全面的审查。以及证明该商标驰名的其他证据。

在被认定为著名商标/驰名商标的证据方面，有两个特殊证据值得强调，即中国的《商标法》和日本的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》。这两项证据均已在各自国家被视为商标。众所周知的事实证明也得到了司法机关的确认。如果能够提交这两类证据，该商标在诉讼中被认定为驰名商标的可能性就更大。例如，最高人民法院在第3909660号“TOTO”商标异议复审案中认定：TOTO股份有限公司提交了公司2000-2004年度会计报表审计报告、2002-2004年度纳税证明、行业饭店等的协会和推荐信，电视、杂志、户外广告、报纸等“TOTO”商标宣传材料，2000年《重点商标保护名录》和《有名商标集》，引证商标摘录一至三等证据。综合上述证据，可以认定，在被异议商标申请日2004年2月12日之前，引证商标1至3已达到一定知名度。 【16】

《日本有名商标集》第：号第八条还规定：“在中国为公众广泛知晓的商标，原告提供了该商标驰名的基本证据，或者被告无异议的，人民法院应当认定该商标为驰名商标。”事实证明该商标是驰名的。 “当要求保护的商标已为公众所知时，法院通常会引入司法认知，并适当放宽证据全面的要求。”例如，在“米其林miQolin”商标侵权案中，广东省高级人民法院指出，米其林虽然没有完整提交涉案“MICHELIN”、“MICHELIN”、“MICHELIN”等依据规定的五个因素商标法第十四条规定，“轮胎人图形”商标驰名的证据，但米其林提交的上述证据足以证明“MICHELIN”、“米其林”、“米其林与轮胎人图形”商标“使用在轮胎等商品上，与被诉商标“米其林miQolin”不一样，申请注册前已在中国公众广泛知晓，已达到驰名程度。 【17】

4. 病例鉴定

逐案认定，又称逐案效力，强调驰名商标认定是根据具体案件审理的需要，以特定时间的事实状况为依据的认定。观点。因此，它通常只在特定案件、特定时间点、特定当事人身上有效。 【18】。商标是否被认定为驰名商标，是案件认定和事实认定的问题。也就是说，在每种情况下，驰名商标的认定取决于案件的具体情况，对其他案件不具有法律约束力。 [19]当然，由于《全国重点商标保护名录》第14条也规定“作为驰名商标保护的记录”是判断商标是否驰名应当考虑的因素，因此《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条也规定： “受人民法院或者国务院工商行政管理部门保护的记录” “行政部门认定驰名商标，被告对该商标驰名事实没有异议的，人民法院应当认识它。”个别案件的认定并不是绝对的，尤其是当争议发生的时间相距不远时。前案中商标达到驰名程度的认定，应该会对后案产生较大的影响。

在实践中，问题存在于两个方面。一方面，主张驰名商标保护的当事人往往会发现，在连续多起诉讼中向同一法院重复提交大量证明其商标为驰名商标的证据，成本高昂且难以预测。另一方面，裁判对于具体情况的判定原则过于僵化。在商标刚刚被认定为驰名的情况下，仅因本案当事人提交的证据不充分，驰名商标就不能得到认定和保护。例如，在第3974688号“YKK”商标异议复审案中，最高人民法院对案件认定原则的刚性适用进行了纠正：“本案二审判决前，北京市高级人民法院分别法院出具（2012）高行终字第1236号和（2013）高行终字第482号，认定YKK商标已达到驰名水平，两案事实基本相同。本案的商标驰名情况备案证据也基本一致，在遵循一致原则的前提下，本案二审判决应判YKK。尽管商标审查的具体情况存在诸多差异，但商标的个案审查有其合理性，但不能放在类似案件中进行判断。否则，将难以确保商标法适用规则的明确性和可预测性。”[20]

上述驰名商标认定原则实际上是我国特殊历史阶段和特殊国情的产物。在中国，被行政或司法机关认定为驰名商标曾经是当事人的莫大荣誉。被认定为驰名商标的商标所有人将获得各种行政奖励或奖励。为了获得知名度，一些公司会毫不犹豫地这样做。利用商标制造虚假证据或假诉讼，出现大量腐败现象，导致2009年以前驰名商标认定出现很多混乱。2009年初，最高人民法院决定采取集中管辖时针对涉及驰名商标的案件，指出：“由于现实中对驰名商标认定存在种种误区，一些企业为了追求不正当经济利益，将获得驰名商标司法认定视为获得驰名商标认定”。政府的优惠政策、提高产品知名度的快捷途径、打击竞争对手的捷径，驰名商标“神化”、“异化”的现象时有发生，导致驰名商标承载着超越其商业意义的现象。这些现象都体现在司法实践中，为了达到司法认定驰名商标的目的，一些当事人不惜通过假冒案件、伪造法院法律文书来认定驰名商标。当然，当这些现象出现时，商标权人希望获得各种权威荣誉的“加持”来帮助宣传自己的商标，除了商品的动机外，各级机构本身也将驰名商标或著名商标的认定视为自己的目标。将商标作为荣誉称号，并给予非正常的奖励和激励，是驰名商标认定和保护“异化”的更根本原因。 上述对驰名商标认定的限制，虽然名义上是基于。保护的必要性，也导致相当多本应认定为驰名、应受保护的商标未能得到与其知名度相匹配的保护，特别是外国注册和使用的商标。最高人民法院很早就意识到了这个问题，时任最高人民法院知识产权庭庭长的孔祥俊在2013年写道：“一些法院为保护自己而采取的普遍收紧态度是。部分失控。特殊情况下需要采取一些特殊措施和做法，但不能长期偏离法律的初衷，否则就无法正确履行法律职责，这就是司法。 “失职。” [21]然而，当前驰名商标认定和保护的标准仍然较高，许多本应保护的商标并未得到充分保护，社会对保护力度不足的质疑依然存在。

3.“误导公众”的认定标准

根据《商标法》第十三条第二款、第三款的规定，驰名商标的保护需要三个基本条件：诉争商标申请日时已达到驰名程度。商标或者被诉侵权行为发生时，被诉商标构成对驰名商标的复制、模仿或者翻译。被诉侵权商标的申请注册或者使用，容易引起混淆或者误导公众，致使驰名商标注册人的利益受到损害。

上一篇文章已经详细讨论了主张保护的商标在认定为驰名商标的过程中的法律适用。对于“复制、模仿或翻译”的要求，实践中通常将其等同于“商标相似”，适用判断商标相似的基本规则。例如，在前述“TOTO”商标异议第3909660号复审案件中，最高人民法院指出：“适用商标法第十三条第二款的条件之一是被异议商标构成复制、模仿或翻译驰名商标。本质仍然是被异议商标与驰名商标是否相同或者近似。问题。”

关于《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款、《商标法》第九条第一项中未注册驰名商标保护中“容易造成混淆”的要求解释：足以使相关公众意识到驰名商标的使用与被诉人对商标的商品来源产生误解，或者足以使相关公众认为驰名商标的使用人与被诉人之间存在特定联系的商标许可使用或者关联企业关系等，适用商标法第十三条第一款的规定。 “造成混乱。”换句话说，这里的混淆与一般商标法理论中来源同一性和来源相关性所涵盖的混淆没有区别。《商标法》 第十二条所列的判断是否可能造成混淆的因素及其相互影响

响也与通常商标法理论上判断混淆的情形没有区别。最高人民法院在解释第十二条判断因素的适用时也提到，该条虽然“针对的是商标法第十三条第二款未注册驰名商标的保护，但事实上，商标法第三十条关于在先注册商标的保护也涉及混淆可能性的判断，第三十二条在先权利中如字号的保护也会涉及这个问题，”同样可以参照该条的规定来进行判断。【22】因此，目前比较有争议的就是“误导公众”的认定标准问题了。

1.误导公众的含义‍

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款中将淡化包括在《商标法》第十三条第三款“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的规定的范围内。这一观点目前已经为实践部门所接受。还需要强调的是，上述司法解释将通常所说的淡化解释进“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的规定时使用的是“属于”一词，其含义应当是“包括但不限于”的意思，即“误导公众”的规定除了包含淡化之外，还可以包括其他情形。比如在关于第1247835号“CROCO COLA”商标异议复审案中，北京知识产权法院就认为：2001年《商标法》第十三条第二款规定中的“误导公众”，依其字面含义应理解为“跨类混淆”的情形，即相关公众认为在后商标的所有人与在先驰名商标所有人系同一主体（即直接混淆），或二者具有特定关联关系（即间接混淆），从而将在非类似商品或服务上申请注册的在后商标与他人在先驰名商标相混淆。但在《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》施行后，第十三条第二款的适用范围有所变化，从“跨类混淆”扩大到淡化保护。该司法解释中主要禁止的是淡化行为的发生。【23】

对于淡化，根据上述司法解释的规定，包括三种情形：减弱驰名商标显著性（简称弱化）、贬损驰名商标的市场声誉（简称丑化）以及不当利用驰名商标的市场声誉（简称搭车）。在所列举的这三种情形之前，还有“足以使相关公众认为被控侵权行为涉及的商标与驰名商标具有相当程度的联系”的表述，正是这句话划分了淡化与“混淆”的区别。因为司法解释在解释“混淆”中的间接混淆时使用的是“特定联系”，而在此处用的是“相当程度的联系”。但是，有的法院在具体案件处理过程中，将“特定联系”也用于解释淡化，模糊了淡化与“混淆”的界限。比如在前述“米其林miQolin”商标侵权案中，广东省高级人民法院就认为：喻静摹仿米其林公司驰名商标在不相同和不相类似的商品上作为商标使用，将与米其林公司“米其林”驰名商标相同的文字作为个体工商户字号进行登记使用，该行为足以误导公众，使相关公众误以为标识有被诉商标的商品来源于米其林公司，或者误以为喻静使用驰名商标得到了米其林公司的许可，或者误以为侵权人喻静与米其林公司之间存在参股控股、关联企业等特定联系。概而言之，该种行为足以使相关公众误以为其与米其林公司具有相当程度的联系，从而不正当地利用了米其林公司驰名商标的市场声誉，损害了米其林公司的利益。

对于“误导公众”中“公众”的界定，司法实践中认为应当是指被诉商标的相关公众，比如在关于第10288003号“万晟WANSHENG”商标无效宣告案中，北京知识产权法院就认为：鉴于不同类别的商品或服务所对应的相关公众在范围上并不相同，而在后商标如若获得注册，其商标专用权的范围仅限于其所核定使用的商品或服务，因此，使用在后商标可能产生的误导后果通常仅限于其指定使用商品或服务领域内。鉴于此，被误导的“公众”应指在后商标指定或核定使用的商品或服务所对应的相关公众。通常情况下，只有当在后商标的全部或大部分相关公众对在先驰名商标具有认知能力时，其才可能在看到在后商标时，认为在后商标的注册人与驰名商标的注册人之间具有联系，从而使得该驰名商标注册人的利益具有受到损害的可能性，故“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”这一要件的成立通常要求在先驰名商标相关公众的范围涵盖了在后商标相关公众的全部或大部分。【24】但实际上，根据淡化类型的不同，“公众”的界定也会有所不同。

2. 淡化的类型与实践‍

虽然司法解释区分了淡化的三种类型，但法院在处理具体案件中并非都将案件具体情况归属到这三种类型，其处理方式有多种：

首先，较为普遍的方式是认定被诉行为属于“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的行为，不区分淡化的具体类型。最高人民法院近年来常使用这种方式。比如在关于第3785332号“STARBUCKS”商标异议复审再审判决中，最高人民法院认定仅仅是：“由于引证商标为相关公众所熟知，王铁柱应知引证商标的知名度，仍然将与引证商标几乎相同的标识申请为商标，系对引证商标的复制，容易误导公众，致使星巴克公司的利益可能受到损害，违反了商标法第十三条第二款的规定，应不予注册并禁止使用。”【25】在关于第5439918号“星巴克”商标异议复审再审判决中最高人民法院也是如此论证的：“被异议商标与引证商标相比较，视觉上基本无差别。由于引证商标为相关公众所熟知，金岛木业公司应知引证商标的知名度，仍然将与引证商标几乎相同的标识申请为商标，系对引证商标的复制，容易误导公众，致使星巴克公司的利益可能受到损害，违反了商标法第十三条第二款的规定，应不予注册并禁止使用。”【26】在关于第6179379号“GUESS”商标异议复审再审判决中，最高人民法院的论证更加简单：“虽然被异议商标指定使用的商品与服装商品存在一定差异，但是两商品的相关公众重合度较高。综合考虑本案情形，被异议商标的注册容易误导公众，可能损害格斯公司的利益。”【27】

其次，更多的认定方式是认为被诉行为构成淡化的三种类型之一或者其中两种或三种的组合，但没有详细论证如何对这三种类型的适用进行区分。这其中最多的是将被诉行为归入“弱化”的类型之中。比如在关于第6231190号“燕京YAN JING”商标无效宣告案中，北京市高级人民法院认为：虽然诉争商标核定使用的服务与引证商标二赖以驰名的“啤酒”等商品不属于类似商品，但在上述商品或服务上并存诉争商标及引证商标二，将会弱化引证商标二的显著性，致使其权益受到损害。【28】认定构成“搭车”类型的典型案例，是“MBWL及图”商标侵权案。该案中，湖南省高级人民法院认为：“在BMW及图商标已处于驰名状态的情况下，世纪宝马公司在服装、服饰商品上使用与原告宝马公司相类似的蓝白造型MBWL及图商标，容易造成相关公众误认被告世纪宝马公司生产、销售的商品系经原告宝马公司授权，或与宝马公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，显而易见世纪宝马公司的行为不正当利用了宝马公司驰名商标的市场声誉牟取不法利益，从而对宝马公司利益造成损害。” “丑化”的案例最少，仅在前述关于“伊利YiLi”商标异议复审案一审判决中有所提及：尤成和将“伊利”作为水龙头等商品上的商标使用，尽管注册申请的商品类别在生产销售等方面与伊利公司没有关联之处，但可以认定其使用行为客观上带来了减弱“伊利”作为驰名商标显著性的损害后果；其使用在卫生器械和设备上，易使消费者将其与不洁物发生联想，伊利公司据此有理由认为尤成和的这种使用会造成贬损其“伊利”商标声誉的损害后果；同时也因伊利商标极高的知名度，伊利公司有理由认为，尤成和的这种使用行为无形中利用了伊利公司“伊利”商标的市场声望，无偿占用了伊利公司因付出努力和大量的投资而换来的知名度的利益成果。【29】

最后，仅有极少量的判决详细论述了三种淡化类型的适用区别。比如在关于第9404742号\”高斯贝尔GOSPELL\”商标无效宣告案中，北京知识产权法院认为：“虽然淡化（指本文所称的弱化，下同）、丑化以及不正当利用驰名商标的市场声誉的情形在驰名商标司法解释中被列为三种并列情形，但上述情形并未采用同一分类标准。其中，淡化及丑化情形强调对驰名商标的客观影响，但不正当利用驰名商标的市场声誉的情形则强调诉争商标注册人的主观状态。分类标准的不同会导致上述三种情形的适用存在交叉的可能性。通常情况下，如果行为人主观具有不正当利用驰名商标声誉的目的，且客观上达到淡化或丑化的程度，则其既属于该规定中的淡化、丑化情形，亦属于不正当利用驰名商标市场声誉的情形。如果该行为在客观后果上并未达到淡化或丑化的程度，但可以使诉争商标的一部分相关公众能够联想到驰名商标，则其仅属于不正当利用驰名商标市场声誉的情形。”【30】该判决还对“搭车”类型提供了详细的判断标准：“不正当利用驰名商标市场声誉这一情形的判断，需要考虑主、客观要件。其中主观要件是指诉争商标的注册人主观上具有不正当利用驰名商标的市场声誉的目的。至于客观要件，其适用规则与淡化（指本文所称的弱化）情形并无实质不同，差异主要在于相关公众的重合程度上。淡化强调的是客观效果，因此，诉争商标指定使用商品的相关公众完全或大部分被驰名商标相关公众的范围所涵盖，但不正当利用驰名商标的市场声誉情形更多强调的是主观目的，故其对客观后果并无过高要求，仅需其中一部分公众重合即可。也就是说，如果诉争商标与驰名商标的相关公众具有一定重合程度，且该部分相关公众在看到诉争商标的情况下会联想至驰名商标，则诉争商标的注册符合该情形的客观要求。”在“MOBIL美孚”商标侵权案中，北京市高级人民法院解释了“弱化”的概念与判断标准：“所谓减弱驰名商标的显著性是指，减弱驰名商标与其所有人在特定商品上的形成的唯一对应关系。驰名商标的价值来源于上述显著性，因此，驰名商标制度旨在保护此种唯一对应关系免遭破坏。减弱驰名商标与特定商品的对应关系以及减弱驰名商标与其所有人的对应关系均属于上述减弱驰名商标显著性的类型。如果诉争商标使用的商品并非其赖以驰名的商品，相关公众错误地认为来源于驰名商标所有人，则驰名商标与其赖以驰名商品的唯一对应关系遭到破坏，驰名商标的显著性被减弱。如果诉争商标使用的商品并非其赖以驰名的商品，相关公众虽然认为驰名商标所有人不会提供该商品，亦不会对商品的来源产生混淆误认，但看到诉争商标却会在相当程度上联想到驰名商标的所有人，则驰名商标和所有人之间唯一对应关系产生破坏，驰名商标的显著性被减弱。认定诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系并导致驰名商标的显著性减弱，可以考虑以下因素：（1）驰名商标的显著性和知名度，显著性越强、知名度越高，则该驰名商标的保护范围越宽，相关公众更容易将诉争商标与之建立联系，减弱唯一对应关系的可能性越大。（2）相关公众的重合程度。判断诉争商标与驰名商标是否具有相当程度的联系，且是否会减弱显著性，应当以诉争商标的相关公众的认知水平为基础。诉争商标的相关公众与驰名商标的相关公众重合程度将影响诉争商标相关公众的认知水平。如果重合程度高，则驰名商标的知名度更容易及于诉争商标的相关公众，相关公众看到诉争商标更容易联想到驰名商标。此外，标志的近似程度，驰名商标权利人的经营情况以及诉争商标的使用方式都可能影响相关公众的认知水平。”【31】

综上，由于驰名商标只要求在相关公众中熟知，而淡化保护则扩展到不相同或者不相类似的商品，此种商品的相关公众也可能并不知晓该驰名商标，因此需要结合不同商品相关公众的知晓程度和注意程度对不同的淡化类型是否成立进行判断。我们认为，（1）其中的“弱化”是指，驰名商标与其商品所建立的固定联系被他人未经许可在另一领域的复制、摹仿或者翻译行为所打破，驰名商标所在领域的相关公众误认为驰名商标所有人也在另一领域从事经营，从而使该领域已经存在的固定联系消失。（2）“贬损”是指，将驰名商标在另一个不相干领域的使用，会让驰名商标所在领域的相关公众再消费时感到难以接受，此时应当考察的也是驰名商标所在领域相关公众是否知晓他人未经许可在另一领域复制、摹仿或者翻译驰名商标的行为及其反应。（3）至于“搭车”则是指，他人未经许可在另一领域复制、摹仿或者翻译驰名商标的行为使得该领域的相关公众误认为驰名商标所有人已经将其业务扩展到该领域，与“弱化”不同的是，此时要求驰名商标被后一领域的相关公众所认知，只有达到这种知晓程度才有可能被他人在不相同或者不相类似商品上“不正当”的利用其知名度。

3. 跨商品类别的范围‍

在涉及驰名商标反淡化保护的案件中，法院在裁判中会强调，对已注册驰名商标在不相同或者不相类似商品上的保护并非是对其全部商品和服务类别的保护，具体是否构成“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”仍然需要考查商品之间的关系，前述对相关公众范围的界定也间接的表示了商品之间的关系。

在工业品领域驰名的商标与在消费品领域驰名的商标，以及相关公众广为知晓的商标和社会公众广为知晓的商标在面对不同商品上的被诉行为时，其驰名商标的保护强度和范围应当是不同的，但这种不同并不能有效解释现有案例中为什么给予有的驰名商标较宽范围的保护，有的却没有。尤其是在商标所赖以驰名的商品与被诉行为所使用的商品之间存在较大差异时，有的案件给予了反淡化保护，有的则以按需认定为名认为保护条件不成就连驰名商标也未予认定。在此区分两种情形列表展示：一是认定构成驰名商标且给予跨商品类别保护的；二是认定构成驰名商标或有较高知名度的商标但未给予跨商品类别保护的。

表1：认定构成驰名商标且给予跨商品类别保护的情形【32】

表2：认定构成驰名商标或有较高知名度的商标但未给予跨商品类别保护的情形

以上两种情形中，商标的驰名程度大体相当，给予跨类别保护和未给予跨类别保护的商品之间的也都具有较大的差异，因此即使在商标被认定为驰名商标的情况下也很难预测能否针对被诉使用的商品获得跨类别的保护。所以，虽然现在的规则确定了认定驰名商标的原则、证据要求，划分了弱化、丑化、搭车的三种类型并界定了相应的相关公众范围，但认定结论仍然无法确保其标准是一致的。解决之道也许在于从当前的注重驰名商标认定转向认定与保护并重，在被诉商标或者被诉行为如何误导公众、构成弱化、丑化或者搭车方面给予较为充分的说理。建议在说理时注意在商标驰名程度与商品跨度之间建立关联。目前的驰名商标分为社会公众广为知晓的驰名商标和相关公众广为知晓的驰名商标两种不同的程度，为相关公众广为知晓的驰名商标最普遍的是仅在一种商品上驰名，在其他商品上也不从事经营；但有些为相关公众广为知晓的驰名商标在两种或者两种以上商品上都能达到驰名程度，还有些虽仅在一种商品上驰名但在其他多种商品上均有经营，这些情况明显会影响淡化范围的确定，尤其是对相关公众范围的确定有相当大的影响，即使是在单一商品上的驰名商标也因商品有工业品和消费品的不同导致相关公众以及淡化的范围有所不同。也就是说，相关公众或者社会公众既是确定商标驰名程度的基础，也是确定驰名商标商品跨度的基础，因此在论证说理过程中应当根据公众的认知确定驰名程度的高低、进而确定可能发生淡化的相关公众范围、再基于商品之间跨度得出在特定商品上能否获得驰名商标保护的结论，最后通过当事人之间的对抗和不同审级的交锋最终获得具有说服力的结果。

四、总结‍

虽然没有具体的统计结果，但在撰写本文时对案例的考查发现，司法对外国驰名商标的认定与保护的数量要多于对中国本土商标，这也许是因为能够进入中国的外国商标大都已经具备认定为驰名商标的基本条件，有些甚至是奢侈品牌，在中国持续宣传和使用后比较容易达到驰名商标认定与保护的标准，而中国本土品牌众多，中国的市场化经营时间也不算太长，难以在短时间内培养出在数量和质量上足堪于外国相匹敌的驰名商标。当然，这也说明，中国对外国驰名商标的保护是基本正常的，没有过于偏袒或者过于限制。

当然中国的驰名商标认定与保护并非没有问题。最主要的是对驰名商标的认定设置了过高和过多的门槛。虽然司法解释区分了为社会公众广为知晓的驰名商标和相关公众广为知晓的驰名商标两种不同程度，但实践中对驰名程度的要求虽未明示但往往要求达到社会公众广为知晓才能获得认定与保护，这其中的关键在于将驰名商标认定看得过重，本质上仍然将其当作一种荣誉对待。另外，实践中也过分坚持驰名商标个案认定原则，导致事实与认定和保护的不统一；在授权确权程序中过于拘泥于相对理由和绝对理由的划分，对于驰名商标认定无法引入司法认知及时给予保护，凡事被动等待权利人的启动，加上商标申请量的较大导致恶意搭车“傍名牌”现象屡禁不止。从案例的考查中也可以发现，审级越高的法院越能够在驰名商标的认定与保护上回归制度本意，认定与保护驰名商标也越容易。

最后，从本文的介绍和分析来看，中国的驰名商标认定与保护制度是基本完善的，但也能发现具体运作过程中出现许多矛盾的案例，这些矛盾案例的出现与法律适用技术和水平的欠缺是有关联的，也就是在法律规则框架下缺少操作方法和“中层”原则指引案件裁判走向规范和统一。如果能够引入大陆法系国家的相关商标审查指南、司法判例、法典评注等资源将有助于中国商标法教义学体系建立和完善。

注：

[1] 黄晖：《商标法》（第二版），第241页，法律出版社2016年版。

[2] 该解释第二条规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。”第三条规定：“（I）在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。（II）原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。”

[3] 北京知识产权法院（2017）京73行初1603号行政判决书。

[4] 北京市高级人民法院（2010）高行终字第390号行政判决书。

[5] 最高人民法院（2015）知行字第112号行政裁定书。

[6] 北京市高级人民法院（2008）高行终字第272号行政判决书。

[7] 最高人民法院（2010）知行字第3号驳回再审申请通知书中认为：（2001）《商标法》第十三条第二款规定禁止在不相同或者不相类似”商品上复制、摹仿或者翻译他人已注册驰名商标而申请商标注册的行为。按照该条规定精神，在相同或者类似商品上复制、摹仿或者翻译他人已注册驰名商标申请注册商标的行为，可以适用（2001年）《商标法》第十三条第二款的禁止性规定。

[8] 宋晓明、王闯、夏君丽、董晓敏：《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的理解与适用，载《人民司法·应用》2017年第10期。

[9] 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十四条规定：“当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效，商标评审委员会依据商标法第三十条规定裁决支持其主张的，如果诉争商标注册未满五年，人民法院在当事人陈述意见之后，可以按照商标法第三十条规定进行审理；如果诉争商标注册已满五年，应当适用商标法第十三条第三款进行审理。”

[10] 浙江省高级人民法院（2016）浙民终794号民事判决书。

[11] 最高人民法院（2009）行提字第3号行政判决书。

[12] 北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第673号行政判决书。也可以参见第4261606号“铃目王”商标驳回复审案，北京市高级人民法院（2009）高行终字第1043号行政判决书。

[13] 《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名……”

[14] 最高人民法院（2016）最高法行申3386号行政裁定书。

[15] 《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”

[16] 最高人民法院（2018）最高法行申1409号行政裁定书。

[17] 广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第163号民事判决书。

[18] 周云川：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，第195页，法律出版社2014年版。

[19] 广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第163号民事判决书。

[20] 最高人民法院（2016）最高法行再67号行政判决书。

[21] 孔祥俊：驰名商标司法保护的回顾与展望，载《人民司法·应用》2013年第1期。

[22] 宋晓明、王闯、夏君丽、董晓敏：《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的理解与适用，载《人民司法·应用》2017年第10期。

[23] 北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第541号行政判决书。

[24] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第3479号行政判决书。

[25] 最高人民法院（2016）最高法行再33号行政判决书。

[26] 最高人民法院（2016）最高法行再100号行政判决书。

[27] 最高人民法院（2017）最高法行再46号行政判决书。

[28] 北京市高级人民法院（2018）京行终4735号行政判决书。该案一审判决将被诉行为界定为弱化和搭车：“原告的相关行为利用了第三人引证商标二的市场声誉，占用了燕京啤酒公司因付出努力和大量投资而获得的利益成果，减弱了其驰名商标的显著性，致使其权益受到损害。”见北京知识产权法院（2017）京73行初6366号行政判决书。

[29] 北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1589号行政判决书。

[30] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第3153号行政判决书。

[31] 北京市高级人民法院（2016）京民终544号民事判决书，文中序号为本文作者所加。

[32] 鉴于此种情形下认定与保护的驰名商标案件非常多，仅以选取近年来最高人民法院审理的十个案例作为例子。

[33] 最高人民法院（2018）最高法行行申1409号行政判决书。

[34] 最高人民法院（2016）最高法民再408号民事判决书。

[35] 最高人民法院（2016）最高法行再33号行政判决书。

[36] 最高人民法院（2016）最高法行再100号行政判决书。

[37] 最高人民法院（2015）知行字第180号行政裁定书。

[38] 最高人民法院（2016）最高法行再67号行政判决书。

[39] 最高人民法院（2017）最高法行再46号行政判决书。

[40] 最高人民法院（2018）最高法行再87号行政判决书。

[41] 最高人民法院（2018）最高法行再28号行政判决书。

[42] 最高人民法院（2018）最高法行申5765号行政裁定书。

[43] 最高人民法院（2017）最高法行申1081号行政裁定书。

[44] 北京市高级人民法院（2018）京行终3817号行政判决书。

[45] 北京市高级人民法院（2017）京行终2346号行政判决书。

[46] 北京市高级人民法院（2018）京行终1435号行政判决书。

[47] 最高人民法院（2015）知行字第254号行政裁定书。

[48] 北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8556号行政判决书。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：钟鸣 永新知识产权

编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君