案件基本事实

被告人郝进学，男，1956年2月15日出生，高中文化，原新郑农机供应公司经理。 2000年9月15日，因涉嫌挪用公款罪被逮捕。

2000年12月5日，河南省新郑市人民检察院以被告人挪用公款罪向新郑市人民法院提起公诉。

起诉书称：

2000年1月至7月，被告人高进学利用担任新郑市农机供应公司（以下简称农机公司）经理的职务便利，多次授意出纳员刘阳挪用公司住房建设资金，他自己。该金额为个体企业新郑金华机械厂（以下简称金华机械厂）所用，金额达38.71万元。后来他去上学了，把钱还了。翟进学利用职务便利，挪用巨额公款，进行个人营利活动。其行为已构成挪用公款罪。

被告人谢金学辩称，其行为不构成挪用公款罪。理由是：金华机械厂是农业机械公司所属集体股份制企业；不知金华机械厂为个体工商户，办理办厂营业执照的人为马新喜；募集资金用于建房属于公司内部资金分配，属于借款。不是拨款。

被告人包金雪的辩护人辩护包金雪无罪。理由是：一、郝金学主观上没有挪用公款的意图，客观上也不存在挪用公款的行为。所筹集的建房资金不用于个人盈利。金华机械厂由农业机械公司共同出资，利润由投资者分配，而不是由个体企业分配。 2金华机械厂是农业机械公司的子公司。申领金华机械厂营业执照时存在伪造行为，与事实不符。金华机械厂名义上是个体，实际上是集体企业。 3郝金学在其承包的公司内部分配资金，不构成挪用行为。

河南省新郑市人民法院经审理查明：

农业机械公司是国有企业。 1999年5月16日，被告人郝进学与新郑市农机局签订了某承包农机公司的《承包经营责任书》。同年5月26日，新郑市农机局根据新农机字（1999）14号文件，任命姚进学为农机公司承包人、经理，具有法定代表人资格。 1999年6月7日，姚金学创办金华机械厂。同年6月16日，农业机械公司与金华机械厂签订了《关于在河南省新郑市设立金华机械厂的协议》。经商定，为了安置下岗职工，减少失业人数，农机公司愿意使用600平方米维护良好的土地。向金华机械厂提供300平方米厂房，使用期限5年。金华机械厂必须安排农机公司3名以上职工上班。使用期满后，必须保持出厂完好。金华机械厂的损失，农业机械公司不承担责任。任何索赔和债务。 1999年底，农机公司开始对旧建筑进行改造，建立了大楼指挥部。姚金学任司令员，马新喜任副司令员，刘洋任会计（兼任金华机械厂现金出纳员）。筹集资金超过60万元。

2000年1月26日至2000年7月11日期间，被告人刘洋先后15次向住建指挥部借现金38.71万元存入金华机械厂账户，用于购买汽车、材料等费用购买桑塔纳轿车和农用车的金额

225213元，在金华机械厂固定资产账户。这笔款项在事发前已全额退还。

另据查，金华机械厂营业执照显示，该负责人为不良学者，经济性质为个体（个人经营），资金数额为10万元，经营范围为农业机械及配件，经营方式为自产自销。金华机械厂成立之初，农机公司向金华机械厂提供资金2万元，学校自筹5.5万元，其他农机公司职工自筹3.7万元，共计11.2万元。

上述事实经本院质证如下证据：

1、证人马新喜的证言证实，金华机械厂是农业机械公司的子公司，但在申请营业执照时，姚金学表示以自己的名义申请会更快、更容易，于是他申请了许可证以姚金雪个人名义。金华机械厂成立时，员工自筹资金5万余元，并参与分红。后来我就记不清具体时间了。在一次农机公司全体员工大会上，高金学说，金华机械厂是他的个人工厂，每年向公司缴纳1万元。农机公司尚未考虑过让金华机械厂借用住房建设资金。

2证人刘洋的证言证实，他负责筹集建房资金，还担任金华机械厂的出纳。他总共筹集了60万多元用于建房。当时，金华机械厂需要采购材料来生产犁。高金学经理知道要不要钱，就让他写一张欠条，把建房筹集的钱转给金华机械厂，在欠条上签字。闹金雪只说今年卖了犁就还贷款，并没有提到利息的计算。他一共借款15次，共计38.71万元。

3证人曹甲申的证言证实，农机公司建房资金账目显示，金华机械厂借款38万余元。金华机械厂为自然人，法定代表人为郝金学。

4证人高建林的证言证实，金华机械厂的牌照是马新喜办理的，可能是集体性质，员工集资入股。师傅学会了如何用盖房子筹集的8000元来修围墙。

5、农机公司法人营业执照、合同经营责任书及新郑市农机局新农机字(1999)14号文件确认，农机公司为国有企业，由农机局承包经营。被告人郝金学。

六、《关于设立河南省新郑市金华农业机械厂的协议》确认，金华机械厂为农业机械公司决定设立的企业。

7新郑市金华机械厂个体工商营业执照，金华机械厂是郝金学注册成立的个体企业。

八、欠条及会计程序证实，2000年1月26日至7月11日，金华机械厂共15次向住建指挥部借款现金38.71万元。

9、金华机械厂购车及核算程序确认，金华机械厂向住建指挥部借款38.71万元现金中的225213元，用于采购桑塔纳轿车和农用车。

10、有关文件证据证实，金华机械厂募集人向金华机械厂募集资金，并获得分红5147元。

新郑市人民法院认为，被告人谢金学利用担任农机公司经理的职务，挪用巨额公款，并进行营利活动。其行为已构成挪用公款罪。检察机关支持其涉嫌挪用公款罪的指控。没有证据证明金华机械厂是农业机械公司的子公司。鲍金学及其辩护人的主张，因不构成犯罪，不予支持。非法进入学校的，可以退还其挪用的全部公款，并可以酌情从轻处罚。根据第《中华人民共和国刑法》号第三百八十四条第一款和第六十一条的规定，于2001年4月5日作出如下判决：

被告人犯非法进入学校挪用公款罪，判处有期徒刑五年。

一审判决宣判后，郝进学不服判决，提出上诉。

姚进学及其辩护人提起上诉，辩称原判金华机械厂是姚进学所属的私营企业确实是错误的。该厂实际上是农机公司的子公司，姚金学将农机公司的公款转移到了金华机械厂。使用行为不构成犯罪。

郑州市人民检察院检察官认为，金华机械厂的性质应以工商营业执照登记为依据，故非法入学行为构成犯罪。

郑州市中级人民法院经审理查明：

1999年5月，上诉人郝进学通过竞争担任某农机公司（国有）经理。当时，公司债务高达637.8万元，员工已两年没有领到工资，公司濒临破产。为了扭转该公司单纯从事农机产品销售而遭受严重亏损的局面，上诉人郝金学晶与该农机公司其他领导一起研究，提出在该公司所在地设立金华机械厂的决定。工人会议。为了避免公司背上外债，姚进学与农机公司党委书记马新喜（兼任公司副经理、办公室主任）商量，并向公司上级单位新郑农机公司汇报。机械局领导刘辉、乔根顺等人，将金华机械厂的工商营业执照转为自己负责的个体企业，由金华机械厂办理工商营业执照姚金雪和马欣喜。负责人为姚进学、马新喜、王国轩（农机公司工会主席）。 ）、董乐平（农机公司副经理）都是金华机械厂的员工。金华机械厂由公司员工出资组建。闹金雪自己筹集了5000元，农机公司自己也筹集了2万元。工厂位于农机公司大院内。工厂的两位厂长分别是马新喜和董乐平。会计、出纳分别是农机公司职工曹家深、刘洋。该厂职工由农机公司下岗职工组成，金华机械厂有关事项在农机公司内部会议上召开。共同安排，工厂的生产经营状况反映在农机公司的财务报表中，并报送税务部门。操作过程中，郝金学将自己拥有的一辆价值6.18万元的皮卡转入工厂固定资产账户，随后用该车还清了农机公司的债务。 1999年底，姚进学和其他员工一样，按募集资金的10%从机械厂领取了500元奖金。

2000年1月至7月，姚进学将农机公司公款38.71万元转给金华机械厂，用于购买汽车和生产资料。其中，他购买桑塔纳轿车和农用车共计花费225213元。固定资产台账显示，两辆车的车主分别是刘洋和马新喜。

上述事实有下列证据证实：

一、关于农机公司拟设立金华机械厂的原因及向上级报送的证据：

（一）上诉人纪进学供述：他于1999年5月通过竞聘成为一家农机公司经理，当时该公司欠外债600万元以上，职工工资已两年未发。在此情况下，公司领导班子召开会议，决定由公司员工集资，利用公司闲置场地，组建集体金华机械厂。为了避免欠外债，他向农机局局长刘辉汇报，要求将工厂改为个人名下的工厂，局长同意了。随后，他和马新喜去工商局办理了营业执照，他本人就是负责人。这一供述与马新喜的证言相印证，即金华机械厂原拟为集体，后改为个人，工厂许可证是其与道金学共同取得的。

（二）证人董乐平（新郑市农机公司副经理、新郑市金华机械厂第二厂长）作证，姚进学1999年担任农机公司经理后，面临公司人员众多的情况员工下岗，公司发展困难，他召开了公司领导班子会议，集体决定建设金华机械厂，解决公司员工的工资问题。侯进学曾在会上表示，为了避免外债，工厂营业执照发给了个人。该证言与证人高建林（农机公司现任办公室主任）的证言相互印证，即为了保证农机公司职工工资的支付，公司决定成立金华机械厂。

（三）证人刘辉（新郑市农机局局长）作证，1999年9月就任农机局局长时，金华机械厂许可证尚未颁发。乔根顺副厂长说：“工厂是股份制企业，原厂长都知道。”刘本人询问此事后，向农机局汇报，并告诉他，为了加快进程，为了申请营业执照，避免外债，他打算把营业执照转为个体工商户营业执照。只是对外和对内，公司和农机公司还是一家公司，刘回答说，没关系。这一证言与乔根顺的证言一致，即1999年5月、6月，当农机公司负债数百万、濒临破产时，他决定在公司下设立金华机械厂，以达到扶持农机公司的目的。公司与工厂。

（四）1999年4月新郑农机公司年度工商检查报告显示，该公司当时有债务568万元，新郑农机公司出具的农机公司情况报告该局于2000年9月证明，郝进学担任该公司经理职务，当时该公司债务达637.8万元，确认了该协议。

（五）金华机械厂向新郑市工商局申请工商营业执照的登记表上注明该厂为个人，但“个人”二字有明显变化迹象。登记表显示，法定代表人为郝金学，员工为马新喜、王国轩、董乐平。

（一）郝金学供述，金华机械厂的建设资金是农机公司多名员工筹集的，他本人也筹集了5000元。工人是农机公司下岗职工，两名技术人员是从外面聘请的，厂长、会计、出纳都是公司派来的。工厂位于农机公司大院内。

（2）证人董乐平作证说，建厂的钱是公司员工筹集的，他本人也筹集了5000元。工厂的工人由公司员工组成，技术人员是从外部聘请的。厂长是马新喜本人。该证言与郝进学的相关供述相印证。并与证人刘辉、高建林的证言相印证。高健林还证明，农机公司当时也筹集了2万元。

（3）新郑农机公司职工集资建厂收据和金华机械厂会计凭证均反映了该公司职工集资建厂情况及建厂初期情况。农机公司也筹集了2万元。上述书证与证人董乐平、高建林的证言及上诉人纪进学的供述相互印证。

3金华机械厂的管理由农机公司人员进行，并从中分配股息。机械厂向农机公司投入大量资金的证据：

（一）姚进学作证，金华机械厂厂长、会计、出纳均由公司委派。董事为马新喜、董乐平，会计为曹家申，出纳为刘洋。他们都是农机公司的领导和员工。上述人员包括我自己的工资，都是我从公司领的，不是从金华机械厂领的。年底他从工厂领取的奖金利息与其他募资人员相同，按募集资金金额的10%计算为500元。其供述与证人刘阳的证言相印证，称其曾任农机公司施工指挥部会计，后又担任农机公司人事科长。同时，他还担任金华机械厂出纳，工资由农机公司领取。金华机械厂的工作记录和股息账户证明了这一点。

（2）证人曹家申作证，其曾任某农机公司办公室主任，并主管金华机械厂会计工作。其供述称自己从公司领取工资，而非从金华机械厂领取工资，与郝金学的相关供述相符。确认。

（三）证人董乐平作证称，他曾担任某农机公司副经理，后因熟悉业务而被该公司任命为金华机械厂厂长。董兵证明，金华机械厂生产的部分产品直接还清了公司的外债，部分产品销售后收取的货款也帮助公司支付了工资。这与纪金学的相关供述相佐证，也得到农机公司工作会议纪要和金华机械厂会计凭证的佐证。

（四）农机公司工作会议纪要记载公司领导班子对农机公司、金华机械厂的人事任免和生产经营等事项作出的安排；农业机械公司向税务机关报送的财务报表显示金华机械厂的生产、销售情况；金华机械工厂的会计凭证显示，该工厂向公司投入了大量资金；农业机械公司1999年公司摘要显示，金华机械厂是农业机械公司的自有工厂。上述书证、证人证言与姚进学的供述相互印证，证明金华机械厂并非姚进学所属的私营企业。

（5）金华机械厂年终分红表（1999年）显示，郝金学个人向厂内筹集5000元，并获得红利500元。

（6）金华机械厂会计凭证显示，郝金学将其价值61800元的皮卡转入厂固定资产账户，厂方欠其车辆货款。这份书证证实了奈金雪的供述。这辆车后来被用来偿还公司的债务。

4姚进学挪用农机公司公款直接用于机械厂生产经营的证据：

（一）上诉人纪金学供述，其将公司筹集的建房资金38万余元挪用给金华机械厂用于购买汽车及生产材料。其中桑塔纳轿车一辆、农用车一辆是从金华机械厂固定资产账户购买的。桑塔纳车的车主是刘洋，农用车的车主是马新喜。这一供述与证人董乐平的证言相印证，即公款购买的两辆车均归公司和工厂所有。并有金华机械厂桑塔纳汽车、农用车采购发票和会计凭证佐证。

（2）购车发票记载，购买桑塔纳汽车的人为刘洋，购买农用车的人为马新喜。两辆车核发的驾驶证上的户主分别是刘洋和马新喜。金华机械厂会计凭证显示，上述两辆车均在该厂固定资产账户中，价值分别为208413元和16800元。这份书证佐证了道进雪的相关供述。

（三）2000年1月至7月，金华机械厂向农业机械公司借用公款38.71万元的证据已在案。

1、撤销新郑市人民法院刑事判决；

2上诉人非法入学，无罪。

主要问题

1、工商营业执照上注明的企业性质与企业实际性质不一致时，如何认定企业性质？

2如何处理名义上是个人、实质上是集体的企业挪用公款的行为？

裁判理由

刑事法官审理案件的过程通常包括两个不同的阶段：确认事实和解释法律规定。前者主要受程序法规制，后者则主要涉及实体问题。在司法实践中，刑事法官依据证据认定事实和依据事实解释法律这两个阶段并没有特别明确的界限：一方面，在分析证据、认定事实的过程中，法官已经确定了可能适用于本案的法律规定。根据对相关犯罪要件的理解，比较、筛选、提炼法律事实；另一方面，法官会利用法律事实来确认相关法律规定的理解过程，以求规范与事实的完整性相对应。办理某一刑事案件的质量，取决于办案人员运用证据认定案件事实的能力，对刑事法律规定的理解和运用，以及对案件事实与法律规定的对应能力。

本案中，公诉机关和一审法院认定被告人非法进入学校的行为构成挪用公款罪。二审法院认为，非法进入学校的行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件，不应以犯罪论处。分歧的焦点不仅在于证据采信和事实认定问题，还在于挪用公款罪的法律适用问题，但前者是解决问题的主要矛盾。姚金学以个人名义注册的金华机械厂到底是私营企业还是农机公司的子公司，成为其定性的关键。我们认为，二审法院全面、客观地收集和判断了证据，准确认定了案件事实，据此依法宣告姬进学无罪是正确的。

查明案件事实是准确定案的前提，证据是查明案件事实的基础。长期的司法实践证明，许多错案的发生并不是因为法律适用不当，而是因为错误地使用证据认定事实。我国刑事诉讼法第129条、第141条、第162条均规定刑事证明的标准是“证据确实、充分”。一般认为，该证明标准的具体内容包括：（一）单项证据经核实属实，具有客观性、关联性、合法性特征； （二）证据（包括直接证据和间接证据）相互印证； (3))合理消除证据矛盾； （四）证据组合形成体系； (5) 证据具有独特性和排他性。如果办案过程中收集、调查、判断证据的活动偏离上述内容要求，案件事实的认定往往会出现偏差甚至严重错误。

本案一审法院对证据的使用与“证据确实、充分”的要求还有差距。证据之间存在难以弥合的矛盾，证据所指出的结论也不能具有排他性。以证人证言为例：单一证人的证言本身并不能成立。其中引用的马新喜的证词不仅称金华机械厂是农业机械公司成立的子公司，还称他不记得郝金学什么时候开员工大会。他说，金华机械厂是他的私人工厂；多名证人的证词相互矛盾。例如，曹甲申证实金华机械厂是个人，高建林证明金华机械厂可能是集体性质，员工集资成为股东。以书证为例：书证之间存在矛盾。营业执照显示，新郑金华机械厂为个体工商户，而《关于设立河南省新郑金华农业机械厂的协议》则确认金华机械厂为新郑农业机械公司的子公司；文件证据与证人证言之间很难相互印证。马新喜、曹家申、高健林的上述证言与金华机械厂营业执照等书证存在矛盾。在证据存在多重矛盾的情况下，本案应当按照“排除嫌疑”的原则来认定事实。一审法院认定“缺乏证据证明新郑金华机械厂是新郑农机公司所属集体企业”。基本认为，该案是私营企业金华机械厂挪用公款的行为。举证责任倒置是不可避免的。

（二）挪用公款供单位所属集体企业使用的，不以挪用公款罪处罚。

准确理解和适用法律规定是正确办案的关键。大量证据证实，金华机械厂是农业机械公司集体研究决定设立的子公司。名义上是个人，实际上是集体子公司。被告人谢金学将农业机械公司资金挪用给金华机械厂用于经营需要。这是否构成犯罪？挪用公款罪？这与对挪用公款罪客观构成要件“挪用公款归个人使用”的理解有关。